Жалоба на заказчика по 223 фз

Обжалование действий (бездействия) заказчиков в антимонопольном органе в рамках Закона № 223-ФЗ

Жалоба на заказчика по 223 фз

С разрешения Института госзакупок публикую текст моего доклада, подготовленного к последней конференции по 223-ФЗ. Надеюсь, кому-нибудь поможет восстановить справедливость :)***

В конце прошлого года в Федеральный закон от 18.07.

2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) были внесены поправки1, касающиеся обжалования действий (бездействия) заказчиков.

Эти поправки должны наконец поставить точку в дискуссии Верховного суда РФ и ФАС России о том, кто и при каких условиях имеет право оспаривать в административном порядке те или иные действия (бездействие) заказчиков.

Для понимания цели и смысла упомянутых поправок прежде всего необходимо выяснить что предшествовало их появлению в Законе № 223-ФЗ. Это позволит дать историческое толкование интересующим нас новеллам.

1. Предыстория

Первоначальная редакция Закона № 223-ФЗ в части 10 статьи 3 устанавливала, что «участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган… действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения на сайте www.zakupki.gov.ru положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки в отсутствие утвержденного и размещенного на сайте положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” (далее — Закон № 94-ФЗ)».

Затем в 20132 и в 20153 годах указанная норма была несколько изменена.

Во-первых, ссылка на сайт www.zakupki.gov.ru была заменена ссылкой на единую информационную систему (далее — ЕИС), а ссылка на Закон № 94-ФЗ — на Федеральный закон от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ).

Во-вторых, право на обжалование появилось еще и у корпорации развития малого и среднего предпринимательства, а также у органов исполнительной власти субъектов РФ.

Наконец, в-третьих, было добавлено новое основание для обжалования, а именно неразмещение или размещение в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

На первый взгляд кажется, что все просто и понятно, однако на практике возникло много споров о том, кто и в каких случаях вправе подать жалобу.

1.1. Спор о субъектах

Вопрос о том кто именно имеет право на обжалование действий (бездействия) заказчиков можно перефразировать так: вправе ли обращаться с жалобами лица, которые не подавали заявки на участие в закупках?

Напомним, что законодатель в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ именует субъекта, наделенного правом на обращение с жалобой в антимонопольный орган, «участником закупки». Следовательно, для ответа на поставленный вопрос необходимо было дать толкование термину «участник закупки».

Легальная дефиниция этого термина содержится в ч. 5 ст.

3 Закона № 223-ФЗ, согласно которой «участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц…, любое физическое лицо или несколько физических лиц…, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке». Иначе говоря, никаких особых процедур для получения статуса участника закупки законодатель не устанавливает.

Между тем нашлись сторонники грамматического толкования, которые обратили внимание на слова «…может быть» и «…соответствуют требованиям, установленным заказчиком», употребленные законодателем в ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Из толкования этих слов делалось заключение о том, что лицо может быть, а может и не быть участником закупки. Следовательно, статус участника закупки еще нужно получить. При этом для получения такого статуса необходимо соответствовать требованиям заказчика.

Отсутствие же поданной заявки расценивалось как доказательство отсутствия нарушенных прав и законных интересов у лица, обратившегося с жалобой.

Таким образом, делался вывод о том, что лица, не подававшие заявок на участие в процедурах закупок, не имеют права на подачу жалоб в антимонопольные органы, т. к. такие лица не являются участниками закупки4.

Указывая антимонопольному органу на неправомерность принятия жалоб к производству от лиц, не подававших заявки, суды использовали достаточно странный формальный аргумент, а именно ссылку на ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ).

В этой норме указано, что «действия (бездействие) организатора торгов… могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением…

порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены».

Странность этого аргумента в том, что процитированная норма прямо разрешает лицам, не подававшим заявки, обжаловать в антимонопольном органе действия (бездействие) заказчика, касающиеся порядка размещения информации о закупке и порядка подачи заявок.

Конечно же данная позиция судов породила неопределенность. Некоторые управления ФАС России отказывались рассматривать жалобы лиц, не подававших заявки на участие в торгах. Однако, были и такие управления, которые все-таки принимали к производству подобные жалобы, что, конечно, никак не гарантировало согласие судов с таким подходом.

1.2. Спор об основаниях для обжалования

Еще больше разногласий породил вопрос о том, что именно может быть предметом жалобы.

Напомним, что ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, в редакции действовавшей до 31.12.2017, устанавливала всего четыре основания для обжалования в антимонопольном органе. Причем данный перечень носил закрытый характер, следовательно, исходя из грамматического толкования указанной нормы, жалобу участник закупки мог подать лишь в четырех упомянутых случаях.

Однако, это не устраивало антимонопольные органы, в связи с чем они стали использовать расширительное толкование ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, принимая к производству жалобы на любые действия (бездействие) заказчиков.

Ситуация несколько изменилась в апреле 2017 года после того, как на недопустимость подобного толкования указал Верховный суд РФ: «Указанная норма Закона № 223-ФЗ [ч. 10 ст. 3] носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим»5.

Проходит несколько месяцев и ФАС России публикует письмо, в котором советует заявителям ссылаться в жалобах не на ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, а на ст. 17 Закона № 135-ФЗ6.

Но и с такой позицией не согласился Верховный суд РФ. Рассматривая очередное дело в порядке «второй кассации» он решил уже подробно объяснить ФАС России в чем она неправа. Для этого Верховный суд РФ прибегнул к телеологическому (целевому) толкованию норм Закона № 223-ФЗ: «…

в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности…, что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган… обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного…, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ»7.

Как следствие, суды стали еще более активно признавать недействительными решения антимонопольных органов, принятых по результатам рассмотрения жалоб, которые не содержали основания, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Причем это делалось и в тех случаях когда жалобы признавались необоснованными самой ФАС России или ее территориальным управлением8.

2. Поправки в Закон № 223-ФЗ

Не прошло и трех месяцев после вынесения Верховным судом РФ второго из упомянутых выше определений, как в Закон № 223-ФЗ вносятся поправки. Начальник Управления контроля размещения госзаказа ФАС России А.Ю.

Лобов, выступая 18 января 2018 года на Гайдаровском форуме, охарактеризовал их так: «Мы полностью восстановили всю систему контроля после определенных действий Верховного суда…

и уже с начала этого года принимаем все жалобы по Закону № 223-ФЗ»9.

Источник: https://zakon.ru/Blogs/obzhalovanie_dejstvij_bezdejstviya_zakazchikov_v_antimonopolnom_organe_v_ramkah_zakona__223-fz/76329

Как ФАС рассматривает жалобы на заказчика по 223-ФЗ | Контур.Закупки

Жалоба на заказчика по 223 фз

Участник закупки по 223-ФЗ посчитал свои права нарушенными и обратился с жалобой в ФАС в соответствии со статьей 18.1 закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Что происходит дальше? Как антимонопольная служба рассматривает обращение и принимает решение? Об этом расскажем в нашей сегодняшней статье.

ФАС рассматривает жалобы в три этапа:

  1. Предварительное рассмотрение.
  2. Рассмотрение по существу.
  3. Оформление решения.

Этап 1: Предварительное рассмотрение жалобы

Предварительное рассмотрение — наиболее длительный этап. На нем проводится предварительный анализ доводов жалобы. В процессе рассмотрения орган ФАС должен проверить:

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Заказать регистрацию в ЕИС

  1. Статус заказчика.
  2. Объект закупки.
  3. Статус заявителя.
  4. Документальный состав жалобы и соответствие сроков обращения.
  5. Подведомственность.

Статус заказчика

Под этим подразумевается ответ на вопрос: Является ли организация, на которую подана жалоба, заказчиком по 223-ФЗ? В структурах крупных отраслеобразующих организаций существует много зависимых лиц, которые не обязаны закупаться по этому закону. Но головная компания может установить для них обязанность проводить закупки по стандартам, схожим с 223-ФЗ. Это делается для унификации закупочной деятельности всейкорпорации или холдинга.

При этом такие структуры могут применять определенные нормы Положения о закупке материнской компании, пусть и в «облегченном» варианте. В целом их закупка может весьма напоминать процедуру по 223-ФЗ, хотя таковой не является. И неискушенному поставщику крайне сложно заметить эту разницу.

Еще одна проблема, связанная с определением статуса заказчика, вызвана наличием двойного регулирования. В частности, речь о бюджетных учреждениях и унитарных предприятиях — они проводят часть закупок по 223-ФЗ, а часть — по 44-ФЗ. И поставщикам не всегда удается правильно определить закон, в соответствии с которым проводится конкретная процедура.

Объект жалобы

Следующее, что предстоит определить, — относится ли объект закупки к сфере регулирования законом 223-ФЗ. В нем есть исключения, то есть отдельные правоотношения, на которые он не распространяется.

И если организация, которая в принципе является заказчиком по 223-ФЗ, реализует в процедуре именно эти правоотношения, то такая закупка не попадает под регулирование этим законом.

Соответственно, она не может быть обжалована в ФАС в установленномпорядке.

Статус заявителя

Далее ФАС поинтересуется, было ли право у заявителя подать жалобу на конкретном этапе проведения процедуры. По мнению ФАС и сложившейся практике, которая недавно была закреплена в законе, жаловаться в зависимости от этапа процедуры могут:

  • до момента окончания приема заявок — любые лица;
  • после этого — только лица, подавшие заявки.

Комплектность и сроки

На этом этапе жалоба будет проверена на предмет того, правильно ли она «собрана» по форме, а также не нарушен ли срок ее подачи. В статье 18.1 закона 135-ФЗ приводится перечень требований, которые предъявляются к жалобе. Если она не будет соответствовать какому-либо из них, ФАС ее вернет.

Обращение должно быть подписано уполномоченным лицом. Кроме того, полномочия этого лица должны быть подтверждены документально. На самом деле этот момент иногда упускают и заявители, и сама ФАС. Поэтому заказчику, на которого подали жалобу, рекомендуется перепроверить:

  • подписана ли она;
  • совпадают ли реквизиты лица, подписавшего жалобу, с теми, которые указаны в ее тексте.

Как ни странно, но в практике ФАС нередки случаи, когда подаются неподписанные либо подписанные не уполномоченным лицом жалобы. Особенно это актуально для обращений, поданных посредством электронного документооборота. Если выяснится, что жалоба не подписана, к рассмотрению ее могут и вовсе не принять.

Если обращение соответствует всем требованиям, онобудет принято к рассмотрению антимонопольной службой. Если же нет, его вернут заявителю на доработку.

Подведомственность

Далее будет определено, какой именно территориальный орган ФАС будет рассматривать жалобу, если она подана в Центральный аппарат (ЦА) ФАС России. Подведомственность в данном вопросе законом не установлена, однако в службе существует негласный регламент, в соответствии с которым проводится распределение жалоб.

Как правило, в самом ЦА ФАС рассматриваются такие жалобы:

  • на закупки стоимостью более 1 млрд рублей;
  • на операторов торгов (электронные торговые площадки);
  • на крупных заказчиков — госкомпании и корпорации, головные предприятия холдингов.

Однако теоретический Центральный аппарат может оставить себе на рассмотрение и любую другую жалобу.

Все прочее, что не заинтересовало ЦА ФАС, в том числе обращения в отношении обычных заказчиков, передается в территориальные органы. Здесь действует логичный принцип — жалоба на заказчика передается в то управление, на территории которого он находится.

Например, жалобы на Газпром, Роснефть, РЖД, Ростелеком и подобных крупных заказчиков будут, скорее всего, рассматривать в Центральном аппарате. А вот жалобу на их дочерние и зависимые структуры ЦА передаст в соответствующее региональное Управление ФАС.

В структуру ФАС входит 85 территориальных органов. В части рассмотрения жалоб они действуют самостоятельно, и зачастую по схожим вопросам разные УФАС принимают противоположные решения.

При этом Центральный аппарат не имеет полномочий эти решения пересматривать — он может лишь обобщать выводы территориальных органов, вырабатывать общие подходы и давать рекомендации.

Таким образом, изучая практику ФАС по какому-либо нарушению, целесообразно опираться на решения того УФАС, которое будет рассматривать конкретную жалобу.

Этап 2: Рассмотрение по существу

Рассмотрение по существу — именно та часть, на которую приглашаются представители сторон для прений. Этот этап представляет собой классическое заседание, очень похожее на судебное. Процесс подразделяется на несколько стадий.

Открытие заседания и проверка полномочий

Крайне важно, чтобы представители заказчика и заявителя обладали подтвержденными документально правами действовать от имени своих организаций. Поэтому перед тем как отправлять в орган ФАС, рекомендуется удостовериться:

  • что срок доверенности не истек;
  • что она подтверждает полномочия представлять интересы заказчика при рассмотрении жалобы;
  • что наименование органа ФАС, в котором проходит заседание, указано правильно (например, «Московский ФАС России» — неверное название, «УФАС по г. Москве» — верное);
  • что представитель стороны направляется в орган ФАС по верному адресу (например, только в Москве таких адресов минимум три).

Если полномочия представителя заказчика (или поставщика) не будут подтверждены, комиссия может не дать ему права высказаться. Либо его все же заслушают, но ответы к материалам рассмотрения жалобы не приобщат.

Выступление сторон

Сначала комиссия заслушает заявителя — он должен изложит доводы, послужившие причиной обращения в ФАС. Затем слово будет предоставлено заказчику. Дадут высказаться и иным заинтересованным лицам, если таковые присутствуют на заседании.

По ходу выступления члены комиссии могут задавать представителям сторон различные вопросы, ответы на которые необходимы для принятия решения.

Изучения материалов дела

Когда вся необходимая информация получена, комиссия ФАС приступает к ее изучению. Совещание проводится без участия сторон. В итоге комиссия приходит к выводу об обоснованности либо необоснованности жалобы. Если чиновники решат, что жалоба обоснована, будет вынесено предписание по устранению нарушений.

Оглашение решения

На этой стадии комиссия доводит до сведения сторон принятое ею решение, а также предписание, если оно вынесено. Речь идет о резолютивной части решения, — мотивировочная будет оформлена позже.

Помимо решения и предписания, оглашается порядок обжалования. Также можно задавать вопросы по поводу резолютивной части — как правило, комиссия без проблем дает пояснения и комментарии.

Этап 3: Оформление решения

Это заключительный и, в общем-то, формальный этап процесса рассмотрения жалобы ФАС. Решение, которое было принято на заседании комиссии, подробно «расписывается». На это антимонопольному органу отводится 3 дня.

Важно знать, что решения и предписания ФАС вступают в силу с момента их оглашения. Если в предписании все понятно и нет возражений — приступать к его исполнению нужно сразу же. То есть для начала исполнения предписания заказчику не нужно дожидаться получения мотивировочной части решения.

Из полного текста решения стороны смогут понять логику рассуждений комиссии ФАС при рассмотрении жалобы, доводы, которые были приняты во внимание и так далее. Это может быть полезно для дальнейшего обжалования этого решения.

Источник: https://zakupki-kontur.ru/news/kak-fas-rassmatrivaet-zhaloby-na-zakazchika-po-223-fz/

Возможно ли обращение с жалобой в ФАС лица, не подавшего заявку на участие в закупке по 223-ФЗ

Жалоба на заказчика по 223 фз
 Частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.

2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон №223-ФЗ) определено, что действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг могут быть обжалованы в антимонопольный орган только:

  • корпорацией развития малого и среднего предпринимательства, 
  • органами исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организациями.

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона №223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

 Исходя из данных норм, возможность обращения с жалобой лица – неучастника закупки, то есть не подавшего заявку на участие в ней и не соответствующего требованиям, установленным заказчиком,  не установлена.

 Между тем, часть 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), носящая процедурный характер, определяет круг лиц, управомоченных направлять жалобы в антимонопольный орган.

При этом в число таких лиц входят не только лица, подавшие заявки на участие в торгах, но и иные лица, чьи права или законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

 Исходя из смысла названной нормы, правом обратиться с жалобой на нарушения по содержательной части торгов имеет только лицо, подавшее заявку на участие в них. Иные лица (то есть не подавшие заявку на участие в торгах) наделены правом обжаловать лишь процессуальные нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок.

 Рассмотрим актуальную административную и судебную практику относительно права иных лиц, не подавших заявку на участие в закупке, обращаться в антимонопольный орган с жалобой на действия (бездействие) заказчика.

1. Значение имеет реальное нарушение прав заявителя –  без фактического обоснования возникновения у него права обратиться в органы ФАС России за защитой конкретных нарушенных прав у антимонопольного органа не имеется оснований для принятия к рассмотрению жалобы и вынесения по ней решения.  

 Дело ОАО «НК «Роснефть» против ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 22.08.16 № 223ФЗ- 451/16 (Дело № А40-178958/16-147-1555).

Существо дела: по результатам рассмотрения жалобы физического лица,  не являющегося участником рассматриваемой закупки,  ФАС признал Заказчика нарушившим Закон №223-ФЗ вследствие:

  • установления требования о предоставлении в составе заявки участника перечня документов, ограничивающего количество участников/запроса предложений,
  • установления неизмеряемых требований;
  • не установления сроков представления участникам разъяснения положений документации;
  • установления обязательного заполнения информации о кадровых ресурсах и материально-технических ресурсах у участника запроса предложений;
  • установления некорректных сроков поставки товара.

ФАС России выдала обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.  Не согласившись с данными решением и предписанием, заявитель обратился в суд.

 В ходе рассмотрения дела суд указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен.

Решение и предписание ФАС России были признаны  незаконными и отменены в полном объеме в связи с тем, что:

  • заявитель участником рассматриваемой закупки не являлся,
  • в его жалобе на нарушения порядка размещения информации о проведении торгов и/или порядка подачи заявок на участие в торгах не указано;
  • в жалобе не указано, каким образом права и законные интересы заявителя могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

 
  Апелляционная и кассационная инстанция согласились с доводами суда первой инстанции о том, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по рассмотрению жалобы физического лица, не являющегося участником спорной закупки.

 Аналогичные выводы изложены в решении Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.04.2017г.

по делу № А65-37/2017, постановлении Девятого Арбитражного Апелляционного суда  от 18 февраля 2016 года по делу №А40-168399/2015,  постановлении Тринадцатого Арбитражного Апелляционного суда  от 23 ноября 2016 года по делу №А56-26473/2016, решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-88976/2016-147-774 от 08 июля 2016 года и др.

Источник: https://www.fabrikant.ru/news/v2/82/view

VektorPrava.Ru
Добавить комментарий